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Unternehmer oder Arbeitnehmer?
Der "Scheinselbständige" im Arbeitsrecht
Mancher Selbständige fragt sich warum er teure Arbeitnehmer in seinem Betrieb beschäftigen soll, wenn er doch im Wege des "Outsourcing" bestimmte Arbeiten an selbständige Dritte vergeben kann. Er spart sich die Sozialversicherungsbeiträge, und hat keine Probleme mit Kündigungsschutz, Urlaub, Krankheit etc.. Für ihn liegt es nahe einen Arbeitnehmer zu entlassen, der dann in Zukunft als Selbständiger Arbeiten für ihn erledigt, und ihm dafür Rechnungen mit MwSt, die er wieder als Vorsteuer geltend machen kann, stellt. Und mancher Arbeitnehmer, der eben wegen dieser sozialen Errungenschaften im Arbeitsrecht bislang keine Anstellung bekommen hat, bietet dem Unternehmer an für ihn als Selbständiger tätig zu sein. Um diese Grauzone zwischen Arbeitnehmer und Selbständigem in den Griff zu bekommen, hat der Gesetzgeber den Begriff des Scheinselbständigen entwickelt. Dieser ist rechtlich Arbeitnehmer. Besonders für den Arbeitgeber kann es richtig teuer werden, wenn sein vermeintlicher Unternehmer in Wirklichkeit ein "selbständiger Arbeitnehmer" ist, weil er dann zeitlich unbegrenzt rückwirkend zur Zahlung des Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteils verpflichtet ist, d.h. bei vorsätzlicher Hinterziehung Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung bis zu 30 Jahre rückwirkend nachentrichten muss. Die gezahlte Vergütung wird dabei als Nettolohn eines Arbeitnehmers als Grundlage der Nachberechnung für die Lohnsteuer und Sozialbeiträge gewertet. Entscheidend ist also die richtige Einordnung einer solchen vertraglichen Beziehung.
Wer auf Nummer Sicher gehen will, veranlasst eine Klärung der Statusfrage bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund, die verbindlich die Einordnung vornimmt. Der als Selbständiger behandelte Arbeitnehmer kann darüber hinaus jederzeit beim Arbeitsgericht ein Statusverfahren einleiten, welches ihm, wenn er damit durchdringt, Kündigungsschutz, Anwendbarkeit eines Tarifvertrags, Urlaub etc., zu Lasten des Arbeitgebers erreichen. Ob Scheinselbständigkeit vorliegt hängt von einer umfassenden Prüfung ab. Anhaltspunkt ist, dass der Scheinselbständige keine regelmäßig Beschäftigten hat, Tätigkeit auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber (5/6tel Regelung) vorliegt, der Auftraggeber Beschäftigte hat, die die selben Tätigkeiten verrichten wie der Selbständige, Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers ohne unternehmerisches Handeln. Ein starkes Kriterium ist auch, ob der "Selbständige" die Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer verrichtet hat. Da die Folgen für den Unternehmer mit der Nachentrichtung von Beiträgen für den von ihn beschäftigten Scheinselbständigen gerade für einen Kleinbetrieb existenzvernichtenden Umfang annehmen kann, empfiehlt sich auf jeden Fall bei Zweifelsfragen die Einschaltung der Clearingstelle. Die Beschäftigung eines Scheinselbständigen stellt eine Straftat nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung dar. Die Bekämpfung dieser Schwarzarbeit ist den Hauptzollämtern als wichtige Aufgabe zugewiesen.
RA Dr. Schulze Quelle: Der Neue Tag vom 20.08.2011, Rubrik: Recht im Alltag